美国解禁同性婚姻的天赐良机

本月初，两则报道一前一后出现在《纽约时报》的网站上，相隔不过数小时。其中一则称，药店巨头CVS旗下的7700家门店已停止售卖烟草制品。另一则的标题是《禁令解除，同性恋群体将参加圣帕特里克节游行》。除了都具有新闻价值之外，这两件事并没有其他明显的共同之处。然而，对于那些过去20年间生活在世上的人而言，它们都传达了同样强大的讯息：看看时代在如何变迁。就在距今不算遥远的那些年里还无法想像的一些事情，现在已经成为了现实。

对于CVS的烟草禁令，我没有太多的话要说，情况显而易见——CVS去年冬天宣布了这个决定，显然事前进行了慎重考虑，觉得此举有利于公司盈利。当然，这一转变花了二三十年的时间才实现，但大众市场资本界现在居然接受了“反对吸烟是一个致胜策略”的理念。太神奇了。

当然，当纽约举行圣帕特里克节游行时，在第五大道上走过的大批人群中，一直存在沉默的男女同性恋者。但明年，他们就可以打着亮明自己身份的旗帜游行了。同意此事的不仅有纽约游行的私人组织者，还包括游行典礼官、枢机主教提摩太·M·多兰(Timothy M. Dolan)。他称这个决定“很明智”。

在所有地方的圣帕特里克节游行中，波士顿举办的也许最具标志性。该市目前还没有做出类似决定。 20年前，联邦最高法院一致裁定，根据宪法第一修正案，波士​​顿游行的组织方南波士顿退伍军人联合会(South Boston Allied War Veterans Council)有权将一部分人排除在外——如果他们要求在一面表明自己同性恋或双性恋爱尔兰裔美国人身份的旗帜下游行。

这一判例，即“赫利诉波士顿爱尔兰裔同性恋和双性恋团体案(Hurley v. Irish-American Gay, Lesbian and Bisexual Group of Boston)”，并不是在反同，而是法院认为，游行是一种表达性的活动——大法官戴维·H·苏特(David H. Souter)在裁决书中说，游行组织者“就像作曲家”，可以决定包含或者不包含哪些元素——因而政府不能强行要求组织者添加他们不想要的内容。波士顿游行组织者坚持行使第一修正案赋予他们的权利，这当然是他们的特权。尽管如此，他们也必须了解，周围的世界正在改变。

在同性恋权益方面，其实我们并不需要证据来表明过去20年间已经发生了哪些变化。但任何想找证据的人，都可以对照看看两份资料。撰写它们的是同一个人：总是很有趣、但又经常引发争议的联邦上诉法院法官理乍得·A·波斯纳(Richard A. Posner)。一份资料是书评，写于90年代中期，评价了小威廉·N·埃斯科利奇(William N. Eskridge Jr.)撰写的一本主张法律承认同性婚姻的书。埃斯科利奇当时是乔治城大学(Georgetown University)的法学教授，如今在耶鲁任教。

这本书名为《为同性婚姻一辩》(The Case for Same-Sex Marriage)。它做出了“有力”的论述，波斯纳法官写道，“如果某个州被它说服，并通过了这样的法律，我不会感到烦恼”，但法律承认同性婚姻权利的话，“将是一个前所未有的司法不当的例子”。公众会把这样的决定视为强制推行“一个激进的、深深冒犯了绝大多数人的社会政策”，波斯纳法官还说。 “对于在民主状态下多数人持有的根深蒂固的看法，法官必须给予足够多的尊重。”

第二份资料是波斯纳法官在两周前，为联邦第七巡回上诉法院(United States Court of Appeals for the Seventh Circuit)三人合议庭所写。文中认为，印第安纳州和威斯康星州拒绝承认同性婚姻的做法，违反了宪法第十四修正案在平等保护方面的规定。

这份40页的裁决意见书在“巴斯金诉博根案”(Baskin v. Bogan)审理九天后发出。波斯纳法官在文中写道，这两个州的政府未能为各自的禁令提供哪怕“貌似合理”的理由。他以精辟又时而滑稽的表述彻底推翻了这些州的论据，指出它们“把传统当作理由”，但传统并不见得总是很好。有些传统很糟糕（“食人、缠足和寡妇殉夫”），有些传统不好也不坏（“万圣节不给糖就捣乱”）。 “因此，传统本身并不能成为歧视的合法理由。”

对于法院应该服从民主程序（印第安纳州的禁令由成文法支持，威斯康星州的禁令由宪法公投支持）的说法，波斯纳法官是这样说的：“被民主程序践踏的少数派可以向法庭求助；其依据就是宪法。”

从印第安纳州提请最高法院复议该裁决的上诉书中，我第一次了解到波斯纳法官的那篇书评。书评通常不会被当做法律依据而出现在最高法院的案情摘要中，而印第安纳州两度援引这篇书评，则是在不那么隐晦地暗示，写下那份裁决意见书的法官是个伪君子。

不过，仔细阅读该书评，并比照那份意见书，会发现事实并非如此。在与安·克莱尔·威廉斯(Ann Claire Williams)和戴维·F·汉密尔顿(David F. Hamilton)两名法官共同出具的意见书中，波斯纳明确写出，不管是司法理论，还是法庭外的生活，都已经发生了重大的变化。 1972年，在“贝克尔诉纳尔逊案”(Baker v. Nelson)中，最高法院即刻驳回了一起主张同性婚姻权利的案件，甚至都不认为这个问题值得争论。同性婚姻的反对者经常宣称该案已经一锤定音地解决了同性婚姻问题。波斯纳拒绝接受自己所在的法院应受制于该案。他表示，此案可以追溯到“42年前，就对同性恋者遭受的歧视提起诉讼而言，那是个黑暗时代”。