我国刑法中关于“同性恋”部分的刑事责任

关注来源：心同网2009-03-31

同性恋者最为关心、最容易误解的问题，莫过于所涉及的法律问题了。事实上，我国法律中并没有专门针对“同性恋者”的任何条款，更没有规定对于同性恋者专门的处罚措施，但是某些形式的“性行为”是违法的，其中也包括同性之间的，甚至构成犯罪。一、某些同性性行为会因为触犯刑法而构成犯罪，并应承担相应的刑事责任，涉及的罪名如下：1. 聚众淫乱罪97年3月新修订的刑法不象有人所认为那样，取消了流氓罪，而是将其分成更加具体的新罪名。刑法301条：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处5年以下有期徒刑或拘役、管制。”这其中的淫乱被多数学者认为应该包含同性淫乱。“聚众”指3人以上（含3人）。所以，多名同性间的集体性行为是可以构成聚众淫乱罪的。说明一点，法律处罚的是其中的首要分子和多次参加者首要分子指起组织、策划、指挥作用的犯罪分子：“多次参加”指参加3次以上（含3次）。2. 猥亵幼童罪这同样是从“流氓罪”中分离出来的新罪名。“猥亵”行为既可以强制手段实施，也可以非强制手段实施：如利用儿童的年幼无知和好奇心里。“儿童”指不满14周岁的女童及男童。刑法237条规定，犯本罪处以5年以下有期徒刑或拘役。聚众在公共场所当众实施的，处5年以上有期徒刑。3. 故意传播性病罪刑法360条规定：“明知自己患有严重性病卖淫、嫖娼的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”其中卖淫指以赢利为目的的于他人性交的行为，包括向同性卖淫。“明知”是指有证据证明本人曾到医院就诊，被判断为患有严重性病；或根据本人知识和经验，能够知道自己患病；或者通过其他方法能够证明被告人是明知的。至于是否故意向对方隐瞒自己病情，不影响本罪成立；是否客观上确实使他人因此感染性病，同样不影响本罪的构成。4. 组织淫秽表演罪刑法365条规定：“组织进行淫秽表演的，处以3年以下有期徒刑、管制或者拘役，并处罚金；情节严重的，处3年以上，10年以下有期徒刑，并处罚金”情节是否严重，根据组织淫秽表演的规模、次数及所造成的后果认定。二、某些同性性行为因为违反《治安管理处罚条例》（以下简称条例）或者其他行政法规而受到行政处罚（即治安处罚），包括警告、罚款、拘留和劳动教养。1. 在公共场所发生同性性行为，若后果严重有伤风化，可以被公安机关认为是在实施“其他流氓行为”。依照条例19条规定，处15日以下拘留、200以下罚款或者警告。需要指出的是，包括公厕、公共浴室在内的供不特定的公众使用之场所，均属于公共场所。2. 某些男性向其他同性卖淫，则双方都会被认定是在卖淫嫖娼而处以5000元以下罚款，15日以下拘留甚至劳动教养。据此可以知道，真正不为法律所禁止的，仅仅是两个成年同性双方自愿，不以赢利为目的，不在公共场所并且没有（或者不知道有）严重性病的情况下发生的同性性行为。不能简单的认为同性性行为在中国都是合法的，也更不应该因为某些同性性行为违法而推断所有同性爱行为都为法律所禁止，法律所禁止的是“某些”性行为，而这些类似的行为发生在异性恋中同样是违法的。同异性爱相比我国法律并没有针对同性爱而规定更大的打击范围或者更重的处罚措施。因此同一些明文规定同性爱非法的国家相比，我们国家的法律还是比较缓和的。也就没有效仿他国的“同性爱合法化运动”的必要。

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